El despido colectivo: claves prácticas de un ERE

Tu empresa puede que en cualquier momento tenga que abordar esta situación de despido colectivo, aquí vamos a plantear una serie de medidas desde un punto de vista empresarial. Estas deben estar orientadas a intentar paliar el escenario económico negativo. En función de su intensidad, pueden afectar de manera más o menos profunda a la relación contractual de los trabajadores con el empresario.

Qué es un ERE

Una de esas primeras medidas puede ser el llamado ERE o Expediente de Regulación de Empleo definitivo. Al explicar qué es un ere, podemos decir que es la medida más intensa, pues provoca la extinción total o parcial de los contratos de trabajo. Para entender qué es un ere y cómo afecta al trabajador, debemos considerar que es la opción más gravosa. En este proceso, la dirección debe asesorarse sobre como comunicar un despido de forma colectiva para evitar conflictos adicionales en la ere empresa.

Diferencia entre ERE y despido colectivo

Es común preguntarse por la diferencia entre ere y despido colectivo. En realidad, hablamos del mismo fenómeno: el ERE es el procedimiento, mientras que el despido colectivo es la figura jurídica. Es fundamental conocer también la diferencia entre ere y erte; mientras el primero es definitivo, el segundo es temporal. La diferencia entre erte y ere radica en que el ERTE busca la suspensión o reducción de jornada, no la extinción definitiva.

En el marco del reglamento despido colectivo, estas medidas pueden ser de dos tipos: el despido colectivo total y el despido colectivo parcial. Ambos comparten una causa común: siempre deben realizarse por motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción (ETOP). La única diferencia estriba en que, en el total, la medida conlleva el cierre total de la actividad.

El despido colectivo parcial

En el despido colectivo parcial deben concurrir nuevamente las causas ETOP mencionadas. Sin embargo, aquí no se produce un cese total de la actividad, sino que la empresa continúa con su ejercicio. Para que sea un despido colectivo procedente, debe ajustarse a los criterios legales. En estos casos, el empleado suele consultar como calcular una indemnización por despido para verificar que la propuesta de la empresa se ajusta a derecho.

Umbrales del despido colectivo

Para que podamos considerarlo un despido objetivo parcial, las extinciones de los contratos —siempre dentro de un periodo de 90 días— deben ajustarse al siguiente umbral despido colectivo:

• Si una empresa tiene entre 10 y 99 trabajadores, debe afectar a más de 9. Un despido colectivo 5 trabajadores solo sería tal si afectara a la totalidad de la plantilla.
• Si la empresa tiene entre 100 y 300 trabajadores, debe afectar al 10 % de los puestos de empleo.
• Si la empresa da ocupación a más de 300 trabajadores, debe afectar a más de 29.

El incumplimiento de estos umbrales despido colectivo podría derivar en una impugnación por parte de los representantes legales.

¿Cuándo se considera despido colectivo?, ¿al llegar al umbral en la empresa o en el centro de trabajo?

La duda frecuente es si para el cómputo de la plantilla debemos considerar solo el centro de trabajo o la totalidad de la empresa. Cuando un centro de trabajo emplea a más de 20 trabajadores, este será la unidad de referencia.

Por ejemplo: en una empresa de 3100 trabajadores, si un centro de 77 empleados sufre 27 despidos en 90 días, se toma dicho centro como unidad individual. Al superar las 9 extinciones, se considera un despido colectivo a pesar de no alcanzar el umbral global de la compañía. Asimismo, en grupos de empresas, si el grupo es mercantil, se toma el grupo como unidad; si es laboral, se considera la empresa individual.

Las extinciones computables

Es vital abordar qué extinciones cuentan para el cómputo. Si una empresa de 80 trabajadores extingue 8 contratos, hay que revisar si en los 90 días anteriores hubo otras bajas por causas idénticas o asimilables. Si al sumar las anteriores se superan los límites, la empresa debe tramitar obligatoriamente un proceso colectivo. De lo contrario, se podría incurrir en un despido colectivo encubierto.

Las extinciones asimilables

Si las causas no coinciden plenamente, se analiza si son asimilables por equiparación. Para ello, deben ser más de cuatro las extinciones producidas en dicho periodo. La jurisprudencia ha declarado como equiparables ciertos supuestos, analizando incluso si existen cambios en la indemnización por despido improcedente que afecten a la cuantía final:

• Despidos disciplinarios con improcedencia reconocida extrajudicialmente.
• Despidos disciplinarios u objetivos con improcedencia reconocida en sede administrativa o judicial.
• Despidos objetivos por causas distintas a las alegadas mediante acuerdos transaccionales.
• Extinciones de contratos temporales en fraude de ley calificadas como despido improcedente.

Las extinciones no computables

Existen casos donde los tribunales excluyen ciertas extinciones del cómputo de los noventa días, tales como la dimisión o el abandono voluntario. Es importante recalcar que una baja por incapacidad o un despido por enfermedad no deben computarse dentro de las causas ETOP de un ERE, pues su naturaleza jurídica es distinta:

• Jubilación por ere a los 63 años o jubilación por ere a los 61 años, siempre que sea de mutuo acuerdo.
• Rescisión indemnizada por modificación sustancial de condiciones.
• Muerte o incapacidad permanente del trabajador.

El periodo de 90 días se computa en días naturales, hacia atrás desde la fecha de notificación del despido cuya regularidad se cuestione.

El periodo de 90 días: Medidas contra el fraude por goteo

Para evitar que un empresario eluda la ley espaciando los despidos (fraude por goteo), el Estatuto de los Trabajadores prevé que se computen los despidos en periodos sucesivos de 90 días. Si la suma alcanza el umbral, el ere sin acuerdo con los trabajadores consecuencias legales graves puede tener, como la nulidad de los despidos y la obligación de readmisión.

El cómputo de los trabajadores: La plantilla de la empresa

Se tienen en cuenta todos los trabajadores en la fecha de inicio del proceso: indefinidos, temporales, discontinuos y altos directivos. Quedan fuera los TRADE y trabajadores cedidos por ETT. En la fase de negociación se determinará, según los criterios de permanencia, en un ere a quién se despide primero, respetando siempre la indemnización por despido colectivo legalmente prevista o la indemnización ere pactada.