Si bien la función de Compliance surgió entre los años 70 y 80 en los EE.UU. en el contexto de sonados escándalos corporativos que evidenciaron la incapacidad de las organizaciones para autorregularse y evitar abusos y malas prácticas, los programas de cumplimiento no solo están destinados a mercados fuertemente regulados, como pueden ser el financiero o el farmacéutico, sino que pueden, y de hecho deben, ser aplicables a cualquier tipo de organización como en la gestión de clubes deportivos.
El reciente escándalo en el fútbol español protagonizado por el FC Barcelona es una prueba más de la necesidad de que el Compliance se instaure en organizaciones de todos los ámbitos y sectores.
El fútbol no es solo un deporte, sino una gran industria
El fútbol ha sufrido una extrema mercantilización, habiéndose convertido en una de las principales industrias del entretenimiento con un grandísimo impacto socio-económico. Los clubes de primer nivel se ven envueltos en innumerables operaciones que mueven cifras millonarias, ya sea en el traspaso de futbolistas, o a la hora de negociar contratos publicitarios, derechos audiovisuales u operaciones inmobiliarias, entre otras, por lo que se les debe de tratar como grandes multinacionales.
En este contexto, que los clubes deportivos cuenten con estructuras internas de gobernanza y control que desarrollen programas de cumplimiento eficaces, será clave para su correcta gestión.
El llamado “Barçagate” ha vuelto a poner el foco en la importancia de contar con un liderazgo ético e íntegro en la dirección y mandos intermedios de una organización deportiva, evidenciado las presiones a las que se ven sometidos los compliance officers en el desarrollo de sus funciones, poniendo en riesgo la autonomía, independencia e imparcialidad con la que deben contar para implantar un programa de cumplimiento eficaz.
Cronología del Barçagate
El 17 de febrero de 2020 se informa desde la Cadena SER-Catalunya que el FC Barcelona tenía contratado desde 2017 los servicios de la sociedad I3 Ventures para, supuestamente, llevar a cabo una campaña en redes sociales de desprestigio y difamación contra entidades y personalidades no afines a la junta directiva presidida por Josep María Bartomeu. Destaparon que la campaña tenía también como víctimas a jugadores del propio club, entre los que destacan nombres con un gran peso dentro del vestuario blaugrana, como son Leo Messi y Gerad Piqué.
Según la información revelada, el club habría pagado, supuestamente, alrededor de un millón de euros anual por los servicios, fraccionando las facturas entre diferentes departamentos y siempre por una cuantía inferior a 200.000 euros para evitar con ello el control legal y financiero interno por parte de la junta directiva.
El estallido del caso Barçagate provocó la rescisión de los contratos con I3 Ventures el 18 de febrero y originó una gran crisis institucional
Un grupo de directivos reclamó en una reunión extraoficial el adelanto de las elecciones a la presidencia del club, previstas para 2021; la dimisión de los responsables; y una auditoría externa que investigase el caso. Josep Maria Bartomeu no accedió al adelanto de los comicios, pero sí al resto de reclamaciones, suspendiendo de sus funciones a Jaume Masferrer, jefe de Gabinete de Presidencia, y encargando a la firma internacional PriceWaterHouseCoopers (PwC) una auditoría externa.
La división en la Junta Directiva del club blaugrana era palpable y desembocó en la dimisión a mediados de abril de 4 directivos que habían sido muy críticos con la presidencia.
El 17 de junio se admitió a trámite por la jueza titular del Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona, doña Adriana Gil, la denuncia presentada por la plataforma “Dignitat Blaugrana”, creada por 8 socios barcelonistas, por presunta administración desleal y corrupción entre particulares por parte de algunos directivos del FC Barcelona.
La instrucción del caso se ha realizado bajo secreto de sumario, habiéndose prorrogado el secreto de actuaciones hasta en 6 ocasiones, levantándose este a principios de marzo del presente año.
Durante la investigación, los Mossos d'Esquadra, y en concreto los agentes del área central de delitos económicos de la división de investigación criminal del citado cuerpo policial, han llevado a cabo 2 registros en las oficinas del FC Barcelona a requerimiento de la jueza. La primera personación en las instalaciones del club se produjo en julio de 2020, tras la admisión de la denuncia; y la última, el pasado 1 de marzo de 2021, en la que resultó detenida parte de la cúpula directiva y ejecutiva de la entidad, en concreto, por un lado, Josep María Bartomeu, ex presidente, y Jaume Masferrer, jefe de Gabinete de Presidencia, que, tras pasar la noche en dependencias policiales, fueron puestos en libertad provisional con cargos; y por otro, Òscar Grau, CEO, y Román Gómez Ponti, responsable de los servicios jurídicos, que fueron puestos en libertad sin cargos.
De la instrucción no se vieron indicios de culpabilidad del FC Barcelona, que no figura como imputado, sino como perjudicado, y que ha decidido personarse como acusación particular en defensa de sus intereses.
Presiones y despido de la Compliance Officer
El 5 de junio de 2020, el FC Barcelona decidió suspender inicialmente de empleo y sueldo 23 días a Noelia Romero, compliance officer de la entidad, quien había llevado a cabo una auditoría interna paralela a la de PwC, resultando finalmente despedida el 9 de julio.
La inspección llevada a cabo por los Mossos d'Esquadra deja entrever las presiones a las que se enfrentó la oficial de cumplimiento en el desempeño de sus funciones. Según información policial del sumario del caso, al que ha tenido acceso la agencia de noticias EFE, Josep María Bartomeu habría enviado un correo electrónico a la oficial de cumplimiento en pleno estallido del escándalo en el que pedía ser informado “inmediatamente de la existencia o no de alguna investigación” por su parte “en relación a la monitorización de las redes sociales”. El presidente del club blaugrana recalcaba que PwC ya se encontraba “haciendo una exhaustiva revisión a petición de la junta delegada de este asunto” y que no había acordado “en ningún momento iniciar ninguna otra investigación”, insistiendo en ser informado “de la existencia o no” de una investigación interna, y en caso de existir, del “alcance y objetivo” de la misma.
Los modelos de organización y gestión introducidos por la Ley Orgánica 1/2015
La LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, reguló por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fruto de la necesidad de armonización internacional del derecho penal como respuesta a la proliferación de nuevas exigencia legales y regulatorias como consecuencia del incremento de la criminalidad empresarial.
Ello supuso una revolución en nuestro ordenamiento penal al romper con el tradicional “societas delinquere non potest”, que impedía declarar a una persona jurídica responsable penalmente al considerar la culpabilidad como un juicio de reproche que solo permitía imputación individual.
Con la mejora técnica de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que llevó a cabo la LO 1/2015, de 30 de marzo, se va a introducir en el art. 31 bis del Código Penal como motivo de exoneración o atenuación parcial de la responsabilidad penal, la adopción y ejecución por parte del órgano de administración de “modelos de organización y gestión” eficaces que incluyan “medidas de vigilancia y control idóneas” que tiendan a “prevenir delitos” o a “reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.
Para que la exoneración o atenuación parcial de la responsabilidad penal sea reconocida por los tribunales en caso de producirse un delito, no basta la mera existencia de un programa de cumplimiento, los modelos de organización y gestión deben adecuarse a los riesgos concretos que enfrenta la empresa en su contexto de negocio. En este sentido, la doctrina de la Fiscalía General del Estado establece en su Circular 1/2016, de 22 de enero, que para acreditar la adecuación es necesario realizar “un juicio de idoneidad” entre el programa de compliance adoptado y ejecutado por la empresa y la infracción cometida.
No obstante, estos modelos de organización y gestión o programas de cumplimiento, como señala la citada Circular 1/2016 no deben tener “por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial”, de forma que “la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena, una consecuencia natural de dicha cultura”. De este modo, el fin último de los “corporate compliance programs” no debe ser exclusivamente eludir la responsabilidad penal, sino crear una cultura corporativa ética e íntegra en el seno de la organización, de forma que se cumpla con la normativa externa e interna que le es aplicable no por temor al reproche penal, sino por convicción de que es lo correcto.
Los modelos de organización y gestión en clubes deportivos
En el mundo del fútbol, las asociaciones y federaciones que rigen el deporte rey no han estado al margen de sonados escándalos, y tanto desde FIFA como UEFA se ha puesto mucho esfuerzo en intentar mejorar su reputación, preocupándose por generar valor a la sociedad y por crear una cultura de cumplimiento, basada en la “credibilidad”, “transparencia” y “responsabilidad” que sirva de ejemplo para otras organizaciones.
En nuestro ámbito nacional, tanto la Real Federación Española de Fútbol como La Liga de Fútbol Profesional han apostado por mejorar el cumplimiento normativo de ambas organizaciones, previniendo posibles conductas ilícitas y contrarias a la ética que dañen su reputación. Para ello cuentan con un órgano de cumplimiento normativo. Ambas parecen haber entendido el verdadero objetivo de los sistemas de gestión de compliance y se han esforzado en establecer una cultura empresarial íntegra, desarrollando Códigos Éticos y de Buen Gobierno que recogen los principios y valores de la organización y las conductas que se esperan tanto de sus trabajadores como de terceros que se relaciones con ellas. En este sentido han habilitado canales de denuncias para que se comuniquen infracciones y conductas contrarias a los principios que promulgan.
Mención especial merece la Liga de Fútbol Profesional, que en su función de asociación rectora de la Primera y Segunda División Española de fútbol, estableció en 2015 como requisito de afiliación que los clubes/SADs cuenten con programas de cumplimiento.
En este sentido, el artículo 55.19 de sus Estatutos Sociales establece como requisito para que los clubes/SADs puedan afiliarse y participar en las competiciones que ella organiza, que adopten y ejecuten “con eficacia modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de delitos o reducir significativamente el riesgo de su comisión, en los términos previstos en el artículo 31 bis del Código Penal…”. Este requisito viene acompañado de otras exigencias, y es que para acreditar la adopción y ejecución eficaz de dichos programas de compliance, los clubes/SADs tienen el deber de presentar: “(i) la/s Certificación/es del Acta/s levantada/s en la reunión/es del Órgano de Administración del Club/SAD en la/s que se hubiera acordado la adopción de estas medidas; y (ii) un Informe de auditoría de tercero experto independiente que acredite la adopción y ejecución con eficacia de los referidos modelos, con las idóneas medidas adoptadas de vigilancia y control dispuestas en el artículo 31 bis del Código Penal, incluidas las exigidas por la LIGA en materia de Integridad”.
Pero la labor de control de La Liga no termina en obligar a los clubes/SADs a desarrollar e implementar programas de cumplimiento, sino que pone el foco también en las fases de evaluación y mantenimiento de los mismos para asegurar así su eficacia. En este sentido, una vez que los modelos de organización y gestión han sido implantados, establece la necesidad de su revisión periódica para verificar y monitorizar su efectividad, para lo que, cuando sea necesario requerirá “la presentación de un Informe de auditoría de tercero experto independiente que acredite la adopción y ejecución con eficacia de los citados modelos con las idóneas medidas adoptadas, incluidas las exigidas por la LIGA en materia de Integridad, así como la supervisión periódica, y en su caso, la eventual modificación o adaptación que de los mismos se hubiera tenido que realizar por los cambios en la organización, estructura de control, en la actividad desarrollada o porque se hubieran detectado infracciones relevantes”.
Como consecuencia de la importancia y obligatoriedad de contar con estos modelos de organización y gestión se deriva que su no presentación, o presentación incompleta, en el momento de la inscripción, sea considerada como una infracción muy grave en virtud del artículo 69.2.n) de los citados Estatutos Sociales. Cabe recordar que por la comisión de infracciones muy graves, el artículo 78.B. señala que se podrán imponer sanciones que van desde el mero apercibimiento cuando el incumplimiento no revista especial gravedad, al descenso de categoría y la expulsión temporal o definitiva del club/SAD cuando sí revista especial gravedad. Como accesorias a la sanción principal se impondrán también sanciones de carácter económico.
Conclusiones sobre el caso Barçagate y su gestión
El presente caso refleja a la perfección el sentimiento que tienen por desgracia multitud de altos directivos con respecto al Compliance. Se sigue viendo como un muro que impide a los órganos de administración actuar con total libertad para maximizar beneficios. Como un molesto requisito legal de excesiva burocracia con el que tienen que cumplir para eludir responsabilidades y evitar una posible sanción futura. Pierden de vista por completo el propósito último de los programas de cumplimiento, lo que limita la eficacia de los mismos y provoca que el resto de empleados no crean en el propio programa. El fin debe ser crear una cultura corporativa ética en el seno de la organización. Una cultura de cumplimiento integrada en todos los procesos operacionales de la entidad. Solo así se conseguirá una entidad sólida y sostenible a largo plazo.
El escándalo protagonizado por la junta directiva del FC Barcelona es una muestra más de la importancia del “tone at the top” y “tone at the middle” a la hora de implementar un programa de compliance eficaz. Contar con el compromiso de la dirección y con un liderazgo que predique con el ejemplo es el único modo de conseguir instaurar una cultura ética e íntegra en el seno de una organización.
Pese a que el FC Barcelona cuenta con un Código Ético y Conducta en el que recoge y exterioriza “los valores que deben inspirar la acción de gobierno y representación” (valores entre los que destacan la integridad, responsabilidad y transparencia), la junta directiva, en un acto de hipocresía y cegada por el poder, parece haber llevado a cabo comportamientos contrarios a los principios que ellos mismos promulgan, dándose un claro “lip-service compliance”. Es fundamental que desde la alta dirección de las organizaciones se entienda que los programas de cumplimiento y normas éticas también les son aplicables.
Para que desde la función de compliance se lleven a cabo las responsabilidades que le han sido asignadas es necesario dotar al órgano de cumplimiento de la autoridad, independencia y autonomía necesarias. Dado que los órganos de cumplimiento tienen otorgadas funciones de control y gestión de riesgos, es fundamental que estos sean independientes de las actividades que supervisan y no estén sometidos a presiones que pongan en riesgo su imparcialidad en el desarrollo de sus funciones. Asimismo, tal y como señala el art. 31 bis en su apartado 2, el órgano al que se le ha confiado “la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención” debe contar con “poderes autónomos de iniciativa y control”, esto es, debe contar con autonomía suficiente para desarrollar sus funciones de control sin necesidad de ningún tipo de autorización previa.
Dada que la independencia y autonomía del compliance officer no van a ser nunca plenas, ya que es nombrado por el órgano de administración al que tiene que vigilar, quien además tiene la potestad de establecer la política de control y gestión de riesgos de la organización, es fundamental que se relacionen ambos principios.
En este sentido, la Circular 1/2016 establece que “pese a que se pretende que el oficial de cumplimiento sea lo más independiente posible, al ser un órgano de la persona jurídica designado por el órgano de administración, al que asimismo debe vigilar, difícilmente gozará de plena autonomía. Para conseguir los máximos niveles de autonomía, los modelos deben prever los mecanismos para la adecuada gestión de cualquier conflicto de interés que pudiera ocasiones el desarrollo de las funciones del oficial de cumplimiento, garantizando que haya una separación operacional entre el órgano de administración y los integrantes del órgano de control”.
No cabe duda que las acciones llevadas a cabo por parte de la directiva del FC Barcelona se alejan de lo éticamente correcto. La falta de transparencia al hacer públicas un par de páginas de un “informe forensic” de unas 200 es notable. Resulta pertinente señalar que un “informe forensic” tiene la especialidad de ser una investigación realizada “ad hoc” sobre cuestiones muy concretas limitadas al alcance que estipula el solicitante. Por ello no es de extrañar, que los Mossos d'Esquadra concluyesen en el sumario, al que ha tenido acceso la agencia de noticias EFE, que el informe realizado “resulta insuficiente por el fraccionamiento de la información” y “y por la falta de profundidad en el encargo de PwC”.
Asimismo, las presiones ejercidas por el ex presidente a la oficial de cumplimiento del club, intentando supeditar la investigación paralela a su autorización previa, pidiendo además ser informado sobre las personas involucradas, el alcance y el objetivo de dicha investigación, son clara muestra de que los pilares sobre los que tiene que descansar un órgano de supervisión y control, independencia y autonomía, se tambaleaban, poniendo en riesgo la imparcialidad y neutralidad de la oficial de cumplimiento.
El “Barçagate” refleja así la dura realidad a la que se enfrentan los compliance officers
Estos profesionales sufren importantes presiones en el desarrollo de sus funciones y trabajan con el miedo de sufrir represalias si investigan irregularidades de altos cargos de la organización, tal y como ocurrió en el presente caso.
La credibilidad del FC Barcelona como institución está en juego. El daño reputacional que está sufriendo el club blaugrana por las acciones llevadas a cabo por sus ex dirigentes es elevado, pero la nueva directiva está a tiempo de aprovechar esta crisis para lavar la imagen de la entidad y salvaguardar su reputación, para lo que debe mostrar un firme compromiso con el verdadero propósito de la función de compliance, promoviendo la cultura ética empresarial y la responsabilidad social corporativa. Solo así podrá demostrar que sigue siendo “més que un club”.
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